Rozsudek ohledně školních testů je rozporuplný, tvrdí advokátky

 
Hlavními argumenty navrhovatelky byl nedostatek zákonného zmocnění, nezákonné omezení práva na vzdělání, potřebnost svobodného a informovaného souhlasu s provedením testu a povinnost školy uchovávat informace o zdravotním stavu žáků. Nejvyšší správní soud konstatoval v rozsudku souvztažnost pandemického zákona a zákona o ochraně veřejného zdraví a zdůraznil, že základem zákonného zmocnění odpůrce k vydání napadeného mimořádného opatření byl zákon o ochraně veřejného zdraví, a nikoliv zákon pandemický.  S tímto závěrem NSS ale nelze podle Sudolské plně souhlasit, povinnost nechat se testovat stanoví pro zaměstnance pandemický zákon, tedy pokud by bylo ustanovení § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví dostatečné pro nařízení testování dětí, jistě by bylo dostatečné i pro testování zaměstnanců.
Pandemie versus epidemie
NSS taktéž opomíjí skutečnost, že pandemický zákon pracuje s pojmem pandemie, pandemický stav, kdežto zákon o ochraně veřejného zdraví se vztahuje k epidemii, tedy lokálnímu šíření viru. „Vzhledem k této skutečnosti se lze důvodně domnívat, že pandemický zákon je jakýmsi „lex specialis“ – speciální úpravou v pandemickém stavu a má tedy přednost před zákonem o ochraně veřejného zdraví, který se vztahuje k epidemii. NSS se však s tímto názorem neztotožnil, avšak jistou propojenost obou těchto zákonů připouští. Vzniká tedy jistý paradox, kdy na jedné straně pandemický zákon připouští testování zaměstnanců a pracovníků a na straně druhé zákon o ochraně veřejného zdraví dle NSS připouští testování žáků a studentů ve školách, a to na základě zbytkové kategorie obecně stanovených zákazů a omezení, tedy dle § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví.“
Nulový výskyt nákazy
Advokátka dále nesouhlasí s tím, že NSS se snaží analogicky odůvodnit přípustnost nařízení testování dětí tím, že MZdr mohlo nařídit povinné očkování, protože povaha obou těchto opatření je obdobná svojí intenzitou zásahu do základních práv jednotlivce. NSS však podle ní nebere v úvahu, že se jedná o děti, u nichž je očkování proti COVID-19 zatím celosvětově odmítáno, jelikož je vědeckými studiemi prokázáno, že u dětí je nemocnost minimální a úmrtnost prakticky nulová. Pakliže by tedy Ministerstvo nemohlo v případě tohoto onemocnění nařídit očkování, nemůže nařídit ani testování. Nadto z dosavadních celosvětových údajů o testování dětí jednoznačně plyne prakticky nulový výskyt pozitivně testovaných dětí, tudíž se jeví testování dětí v rozporu s tvrzením, že testování dětí vede k naplňování legitimního cíle tedy ochrany veřejného zdraví.
„Povinnosti stanovené zákonem o ochraně veřejného zdraví se týkají v naprosté většině „osob podezřelých z nákazy infekčním onemocněním“, přičemž z medicínského hlediska je takovou osobou osoba projevující klinické příznaky onemocnění, anebo osoba, která měla prokazatelný kontakt s osobou projevující klinické příznaky onemocnění. Děti ve školách, které jsou zdravé nebo nemají žádné klinické příznaky, nelze celoplošně za takovéto podezřelé osoby vydávat.“
Nepřezkoumané důkazy
Za zjednodušenou v odůvodnění rozsudku pak považuje Sudolská otázku GDPR a testování ve školách, neboť je rozdíl mezi zpracováním údajů o zdravotním stavu k tomu příslušnou osobou a skutečností, že oddělením dítěte bude spolužákům zřejmé, že test takto odděleného dítěte byl pozitivní. S mírou spolehlivosti antigenních testů přitom může dojít zbytečně ke stigmatizaci dítěte, když by například pozdější PCR test vyhodnotil jeho stav jako covid negativní. Škola respektive pedagogický pracovník má povinnost zachovávat mlčenlivost o zdravotním stavu dětí, lze dát ovšem NSS za pravdu v tom, škola má povinnost dle § 7 odst. 3 zákona o ochraně veřejného zdraví oddělit dítě v případě vykazování známek onemocnění od ostatních, což může být vykládáno jako speciální ustanovení.
Sudolská rovněž nesouhlasí s tím, že nevznesla argumenty ani dostatečné důkazy o tom, že by testování ve školách nemohlo přispět k naplňování legitimního cíle, kterým je zpomalení šíření koronaviru. „V návrhu na zrušení mimořádného opatření jsme se opakovaně vyjádřili, v čem spatřujeme nenaplnění zpomalení šíření koronaviru, bylo odkázáno na studie a několikrát poukázáno na neúplnou spolehlivost antigenních testů. Naproti tomu nejsou žádné důkazy, z kterých by bylo patrné, že testování dětí přispívá ke zpomalení šíření koronaviru. Naopak například během prvního dne testování bylo v Praze provedeno 35.700 testů, z nichž bylo pouze 15 pozitivních, ve čtvrtek stejný týden z asi 23.000 testů provedených v Královehradeckém kraji, byly pozitivní 2. NSS taktéž paradoxně připouští, že spolehlivost antigenních testů není stoprocentní.  „NSS ve svém pohledu na současnou situaci bezvýhradně věří „obecně známým skutečnostem o epidemické situaci v České republice“ a své odůvodnění staví na důkazech (studiích) uvedených odpůrcem v odůvodnění napadeného opatření, aniž by tyto důkazy přezkoumával,“ kritizuje závěrem Sudolská.
Zbytkové ustanovení
„Cítím velké zklamání jak z verdiktu, tak z jeho odůvodnění. Soud se sice nepochybně snažil poctivě formulovat důvody, proč žalobu zamítl, ale podle mého názoru mu unikly zcela zásadní pohledy, ke kterým se, doufám, ještě vrátí u dalších žalob. To proto, že tato žaloba byla poměrně úzce zaměřena, a soud bohužel sám, z moci úřední, neidentifikoval další závažné důvody, pro které by jí měl vyhovět,“ hodnotí rozsudek advokátka Jana Zwyrtek Hamplová, která kvůli školním testům rovněž podala kasační žalobu.
Pokud Nejvyšší správní soud neshledal, že by ministerstvo vydáním napadeného opatření překročilo své pravomoci, protože dle něho povinnost testování ve školách lze uložit na základě „zbytkového“ ustanovení § 69 odst. 1 písm. i) zákona o ochraně veřejného zdraví, je nutné se ptát, proč vlastně máme pandemický zákon, když stačí obecná právní norma. Teno výklad je podle advokátky příliš široký a neměl by obstát při tak závažném kroku.
„Nejvyšší správní soud k mému úžasu, a k úžasu řady kolegů, uvedl, že napadeným opatřením zavedené antigenní testování ve školách není zdravotní službou, neboť je založeno na tom, že se děti, žáci nebo studenti budou testovat sami. Neshledal proto rozpor se zákonem o zdravotních službách ani čl. 7 Listiny základních práv a svobod a čl. 5 Úmluvy o lidských právech a biomedicíně, z nichž plyne, že zásah do integrity člověka je nepřípustný, pokud mu nepředchází informovaný a svobodný souhlas.“
Jinak řečeno, vysvětluje dále Hamplová, učitelé by testy dělat neměli, ale tím, že si je dělají děti samy, je vše v pořádku. Tedy – je možné přijmout, že dané opatření nařídilo nezletilým dětem, aby dělaly to, co dělají? Bez souhlasu jejich zákonných zástupců? Nebo je to nařízení školám jako právnickým osobám? Těm to nařídit nelze, řekl nepřímo soud, protože testování je zdravotní službou, kterou učitelé nesmějí vykonávat. Rodiče také souhlas nedali, ti poslechli „diktát“ ministerstva. „Jenže NSS, možná jako kouzlo nechtěného, vlastně potvrdil, že opatření je na vodě víc, než možná vůbec doposud vypadalo, protože zdravotní službu přikazuje realizovat samotným dětem, a to bez souhlasu jejich zákonných zástupců. Pokud tedy je co na rozsudku pozitivní je to, že legálnost testování jednoznačně spojuje s tím, že testy si dělají děti samy. Pokud by tedy děti test neprovedly, není, kdo by jim ho mohl legálně, mimo rodičů, provést, a opatření, které ministerstvo vydalo, je nerealizovatelné.“
Je vůbec epidemie
Dále pak soud hovoří o pandemické situaci, aniž se zabýval tím, zda vůbec ještě stav ve společnosti ke dni vyhlášení opatření statisticky podmínky pandemie či epidemie naplňuje, a zda tedy takto plošná a tvrdá opatření jsou vůbec na místě. „Hovořím o počtu nemocných na 100 tisíc občanů, který je 1340 x nižší, než býval u chřipky, a to za situace, kdy chřipka zcela vymizela, a řada diagnóz covidu je de facto chřipkou. Když to shrnu – soud postavil legálnost procesu na tom, že děti se testují sami, tedy nikdo jiný neoprávněný to nečiní, čím ovšem de facto sám popřel legálnost opatření, a pak zopakoval hypotetické neověřené a ničím nepodložené fráze ministerstva.“
Podle rozsudku stanovení povinnosti testování není v rozporu se zákonem ani ústavním pořádkem – především ústavně zaručeným právem na vzdělání dle čl. 33 Listiny základních práv a svobod. „Nejvyšší správní soud shledal, že v daném případě se nejedná o omezení, které by popíralo rovný přístup ke vzdělání či jeho samotnou podstatu a smysl. A nejedná se ani o omezení svévolné, jež by nesledovalo legitimní cíl anebo ho sledovalo nerozumnými prostředky. Cílem testování je ochrana veřejného zdraví a v tomto ohledu soud vnímá antigenní testy jako jakési „hrubé síto“, které je možná méně spolehlivé, nikoli však zcela zbytečné, a tudíž nerozumné,“ konstatuje se v klíčové části rozsudku.
Foto: Pixabay
Zdroj: Dušan Šrámek